CONTRABANDO EQUIPARADO

CONTRABANDO EQUIPARADO. ARTÍCULO 105, FRACCIÓN XI.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA.

El delito de contrabando principalmente consiste en la introducción al territorio nacional o la extracción del mismo de mercancías, omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones y/o cuotas compensatorias que legalmente debían cubrirse; o bien omitiendo el permiso o autorización de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito; o se trate de mercancías de importación o exportación prohibida; o sea la internación de mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país; o la extracción de mercancías de recintos fiscales o fiscalizados sin que hayan sido entregadas legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello.

En este sentido, debe entenderse que las contribuciones a las que se hace referencia son los  impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos.  Y las cuotas compensatorias  son los aprovechamientos aplicables a ciertos productos originarios de determinado o determinados países para compensar el monto de la discriminación o subvención concedida a la exportación de estos productos; de igual forma son una medida de regulación o restricción no arancelaria que se impone a aquellos productos que se importan en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional y se aplican independientemente del arancel que corresponda a las mercancías; son las cuotas antidumping o compensatorias.

Ahora bien, el artículo 102 del Código Fiscal de la Federación nos describe la figura delictiva del delito de contrabando, sin embargo para efectos de la presente  información abordaremos a analizar la figura del delito de contrabando asimilado o equiparable del artículo 105 del citado Código fracción XI, que establece lo siguiente:

ARTÍCULO 105 CFF.- Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien:

XI.   INTRODUZCA mercancías a OTRO PAÍS desde el territorio nacional OMITIENDO EL PAGO total o parcial de los IMPUESTOS AL COMERCIO EXTERIOR QUE EN ESE PAÍS CORRESPONDAN.

(El énfasis y subrayado es nuestro).

Al respecto de la citada norma se advierte una clara y evidente inconstitucionalidad pues como se ha señalado el artículo 102 del Código Fiscal establece:

Artículo 102 CFF.- Comete el delito de contrabando quien INTRODUZCA AL PAÍS O EXTRAIGA DE ÉL mercancías:

I.- Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse.

II.- Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito. 

III.-  De importación o exportación prohibida.

Vemos que respecto de artículo 102 del Código Tributario que tanto la acción de introducción o extracción así como los supuestos enunciados como fracciones son en relación a nuestro país y no a uno extranjero, pues caso contrario no puede establecer normas que no le corresponden a su circunscripción territorial o su esfera de competencia, por tanto es de destacarse el hecho de que el legislador dentro del Código en comento encuadre y cite a la introducción  de  mercancías a otro país desde el territorio nacional omitiendo el pago total o parcial de impuestos al comercio exterior que en ese país correspondan. Pues dicha norma carece de todo sustento legal.

Por otra parte, es notablemente sobresaliente que la norma comentada deja en duda  como se substanciara la procedibilidad de la querella, y toda vez que el delito comentado en la fracción XI del artículo 105 del Código, es un delito asimilado al de contrabando deja más en incertidumbre como se hará la determinación del perjuicio fiscal federal que se causa pues no existe, al omitirse el pago de impuesto a otro país es lógico entonces que la afectación es para otro y no para la propia federación, por otra parte, si se supone que para los supuestos previstos en el artículo 105 del CFF es  necesario y con fundamento en el artículo  92 fracción I, se formule Querella, misma que solo puede ser interpuesta por la propia autoridad legítimamente competente de la dependencia afectada, podemos entender en definitiva que la SHCP no es autoridad legitimada para querellarse para el supuesto del artículo 105 fracción XI.

Estando así las cosas se podría considerar como hecho grave  que se formulase la declaratoria de perjuicio o que se sustentase una querella bajo la premisa de perjuicio al fisco federal pues evidentemente al omitirse impuestos al comercio exterior que corresponden a otro país se insiste como claro que no perjudican a nuestra federación. Al respecto y en relación a la declaración de perjuicio al fisco federal vale la pena verse el siguiente criterio:

Registro No. 234723
Localización:
Séptima Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
139-144 Segunda Parte
Página: 36
Tesis Aislada
Materia(s): Penal

CONTRABANDO, REQUISITO DE  PROCEDIBILIDAD TRATANDOSE DEL DELITO DE.

En relación con el requisito de procedibilidad que respecto al delito de contrabando exige el artículo 43 del Código Fiscal de la Federación, debe decirse que en el artículo 4o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría Fiscal de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público (vigente en la época de los hechos), se señala, en su fracción XI, de manera precisa, que la Procuraduría Fiscal es competente: "... Para investigar la comisión de infracciones fiscales y, en los casos de delitos fiscales, reunir los elementos necesarios para hacer al Ministerio Público Federal la denuncia correspondiente y, en su caso, la declaratoria de que el fisco federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio"; ordenamiento especial que excluye, por lo tanto, la aplicación del artículo 8o. del Código Fiscal de la Federación en cuanto a que sea necesaria la opinión previa del Secretario de Hacienda y Crédito Público para la declaración de perjuicios y formulación de la querella por la Procuraduría Fiscal de la Federación, en virtud de que el segundo párrafo del artículo 8o. se refiere al ámbito normativo esencialmente administrativo propiamente dicho, tal como es lo relativo a los contratos, las concesiones y los acuerdos, y, si bien se menciona que también cualquier otro acto en el que se afecte un ingreso de la Federación, en él no se incluye el aspecto penal, que es el que concretamente contempla el artículo 4o. de la referida ley orgánica, que es la regla especial aplicable.

Amparo directo 1375/79. Donaciano Sarrabal Melche. 28 de julio de 1980. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Amparo directo 1374/79. Fausto Valenzuela Cabrera y otro. 28 de julio de 1980. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Amparo directo 1095/79. Eliseo Iriarte Tapia. 28 de julio de 1980. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F. Secretario: Francisco Nieto González.

Por tanto queda en duda para efectos del artículo 105 fracción XI del Código Fiscal de la Federación como se formulará la citada declaratoria de perjuicio, pues el propio Código Sustantivo establece que la cuantificación será realizada por la propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público en la  declaratoria o querella, ello en el entendido de que la cuantificación será en aplicación  de normas tributarias mexicanas y no extranjeras.

Lo anterior pues los impuestos al comercio exterior no son más que  los gravámenes que se tienen que cubrir de acuerdo con las tarifas de la Ley que correspondan en cada país por importación o exportación.

Por  otra parte, encontramos que esta norma (artículo 105 fracción XI del Código Fiscal de la Federación), no es más que una intención  no legitima para efectos del derecho Constitucional y Penal, con la que se pretende  proteger el comercio exterior, sin embargo esto es una presunción sobre la existencia de la norma, sin embargo, ello no justifica la inespecífico y deficiente de la norma.

Además, cabe hacerse mención que si bien pudiera ser que lo pretendido por el legislador al crear la norma sea en contemplación a que México tiene participación en  la Organización Mundial del Comercio mismo organismo que se  ocupa de las normas mundiales por las que se rige el comercio entre las naciones, cuya principal función es velar por que el comercio se realice de la manera más fluida, previsible y libre posible, sin embargo insistimos en lo deficiente que resulta la norma pues como ya se ha mencionado es completamente inconstitucional  que se proceda por este delito cuando no se da un perjuicio al fisco federal pues es evidente que con la introducción de territorio nacional a otro país de mercancías omitiendo el pago total o parcial de impuestos que correspondan no se afecta al propio fisco federal  sino a un país extranjero.

Por  todo lo anterior, concluimos citando la deficiencia de la norma, su inconstitucionalidad, ellos pues el delito de contrabando  y su equiparable se sancionará con pena de prisión, por lo que para el derecho penal se debe de atender al principio de exacta aplicación de la ley, siendo que la  interpretación debe ser estricta, y la norma debe de  atender siempre a la protección del bien jurídico tutelado y cuando no se atiende al bien jurídico protegido como es el caso (evitar un perjuicio al fisco federal), la norma pierde su funcionalidad y el sentido de su existencia.